> 1989 > Haziran - İnsan Hakları Bilmecesi > Prof.Dr. Ali Şafak'la "İslâm ve Hukukun Üstünlüğü" Üzerine
Makale Tavsiye EtMakale Yazdır

Prof.Dr. Ali Şafak'la "İslâm ve Hukukun Üstünlüğü" Üzerine
Altınoluk Röportaj
1989 - Haziran, Sayı: 040, Sayfa: 019

Günümüzde, İslâm'a karşı yoğun bir ilgi var. Bu ilgi, olumlu ve olumsuz boyutlarıyla daha da gelişecek gibi görünüyor İlginin bir boyutu, İslâm'a yönelişi ortaya koyuyor. Diğer boyutu ise, bu yönelişi engellemek için İslâm'a ve müslümanlara yönelik suçlamalardan oluşuyor. Bu çerçevede, günümüz insanı için hala bilinmezlikler dünyası halinde bulunan İslâm, tartışılıyor. Acaba İslâm ne? Onun insana, kadına, toplum, dünyaya, ahirete, ekonomiye ve hukuka bakışı nasıl? Bunlar günümüz insanının soruları... Tartışılan en önemli konulardan birisi de İslâm ve insan hakları ile, İslâm ve hukukun üstünlüğü ilkesi... Sizinle, bir hukukçu olarak, İslâm ve hukukun üstünlüğü ilkesi üzerinde konuşmak istiyoruz:

-İsterseniz önce, hukukun üstünlüğü ilkesinin bir tarifini yapalım. Ne anlaşılmaktadır bu ilkeden? Ve bunun insan hakları ile ilgisi nedir?

İSLÂM VE BATI HUKUKUNDA

Prof. ŞAFAK: (Hukukun üstünlüğü ilkesi tanımı); cemiyet hayatında kişilerin keyfî davranışlarına ve tasarrutlarına bir son vermek için yürürlükte olan hukuk kurallarına bağlılığı sağlayan, bağlanma zorunluluğunu ihtiva eden bir temel hukuk prensibidir. Nebi (a.s.) vefatlarına yakın konuşmalarında ve Veda Hutbelerinde müslümanlara hitap ederlerken "Size iki şeyi bırakıyorum, bunlara bağlı kaldığınız sürece asla sapmaz, zelil ve hakir olmazsınız; Allahın Kitabı Kur'an ile Sünnetim." buyurmuşlardır, işte burada da görüldüğü gibi gerek fert planında gerekse toplum planında yönetenlerin ve yönetilenlerin keyfilikten kaçınmalarını, temel hukuk kaynaklarında yer alan kurallara uymalarını Allah ve Resûlü istemiştir.

Bunun insan haklarıyla ilgisi şöyle ifade edilebilir: Bilindiği kadarıyla temel insan hakları uluslararası hukuk metinleri ile ve ona dayalı olarak çıkartılan ülke anayasaları ile belirlenmektedir. İkinci dereceden kanunlar ise bu genel hükümler doğrultusunda insan haklarının kullanılması biçimini düzenlemektedir. O nedenle batı hukuk sisteminde, genelde kaynağı tabiî hukuk-pozitif hukuk kabul edilen laik hukuk sistemlerinde, bu hukuk prensipleri, kişisel kararlar karşısında kişi haklarını korumak ve hukukun üstünlüğünü sağlamak için oluşmuş, geliştirilmiş ve savunulmuştur. Bu, batıda bir etki tepki meselesidir. Zira orta çağ boyunca Avrupa insanı, despotların ve Kilise babalarının elinde insafsızca yönetildiklerinden haklarını savunucu kurallar peşinde koşmuşlar, kaybolan haklarını Sezarların elinden almak için inkılaplar yapmışlardır. Ancak bu inkılaplardan sonra oluşan bu hukuk kurallarının çiğnenmemesi ve haklarının güvence altında olması için hukukun üstünlüğü ilkesini hararetle savunmuşlardır.

Müslüman toplumlarda ise yaratan ve hukukun temel ilkelerini koyan Allah ve Rasûlü, yukarıdan aşağıya doğru kişi haklarını tayin ve tesbit buyurduğundan müslümanlarca bunun mücadelesi yapılmamış, gerek duyulmamıştır. Fakat ilke yukarıdaki hadis ve benzerlerinde rahatlıkla görülüyor, insan hakları ve hukukun üstünlüğü köken itibariyle batı kökenlidir demek bir ölçüde haksızlık olur. İngiliz halkı ya da Fransızlar, haklarını krallarından Magna Charta veya ihtilal ile alırlarken, aynı hakları Nebi (a.s.) bizzat kendisi diğer kavimlere kendi eliyle vermiştir. Medinelilerle yapılan anlaşma (Medine Anayasası) bunun en açık bir örneğidir.

-Hukukun üstünlüğü ilkesinin hayata geçirilmesi için hukuki metinleri devleti oluşturan kuvvetleri ve vatandaşı bağlayan hangi şartlar gereklidir?

HUKUKUN BAĞLAYICILIĞININ GARANTİSİ

Prof. ŞAFAK: Hukukun üstünlüğünü gerçekleştiren temel kurumlar;İlahî kökenli hukuk ve toplum sisteminde farklı, beşerî hukuk sistemlerinde ise daha farklıdır. Onun için sorunuzun cevabı iki şıklı olabilir. Bilmem nasıl cevaplayalım?

İlahî kaynaktan doğan hukuk ve toplum düzenlerinde hukukun üstünlüğünü sağlayan kurumların tepesinde; ilahî kaynaktan neş'et eyleyen kurallar bütünü yer alır. Onun peşinden de emri tebliğle görevli peygamberlerin uygulaması gelir, işte sosyal düzenin diğer kaynakları meşruiyetini temelde bu ikisinden alır. Uyarsa geçerli, uymazsa geçersizdir. Nitekim İslâm hukukunun diğer kaynaklarına ve özellikle fer'î-talî kaynaklara baktığımızda bunu kolayca anlarız. Mesela "Kıyas hilafına bir hükümle sabit olan şey bir başka şeye kıyas kaynağı olamaz." (*) ilkeleri bunun birer örneğidir. Temel kaynakta aklın açıklamasını yapamayacağı ya da yapamadığı bir metinle sabit olan hüküm, bir başka olay için kıyas kaynağı olamadığı gibi zamanla o hüküm kıyas dışıdır diye değiştirilemez de. Bunu ne akıl gereği yapabilir ne de kamu yararı bunu zorunlu kılar. Orada hukuka uyumu sağlayan daha ziyade iman işidir. Diğer maddî bir kısım kurumlar, fert planında etkili ve denetimi sağlayıcı niteliktedir.

Diğer laik hukuk düzenlerinde ve toplumlarında ise hukukun üstünlüğü ilkesinin yaşayabilmesi, etkili olabilmesi için yine temel yasalarda bir kısım yeni yeni kurumlar, denetim güçleri, odakları oluşturulmuştur. En genişinden kamuoyu denetimi, en darına kadar Yüksek Mahkemeler böyledir. Ama hakikatte hukukun üstünlüğünü sağlamanın güvencesi gibi görülen bu kurumların bizzat kendisi kendini hukuktan üstün görürse işte o zaman sistemde sapmalar kendisini göstermektedir...

-Konuya İslâm açısından bakarsak, İslâm'da hukuk kurallarının bağlayıcılığı hangi noktadadır? Nazarı plandaki çerçeve nedir İslâm'da?

Prof. ŞAFAK: İslâm hukuku kurallarının bağlayıcılığı nazarî planda nasların değerlendirilmesine göre bir ölçüde farklıdır. Anılan iki kaynakta yer alan muhkem, yoruma müsait olmayan hukuk metinleri varsa o konuda her kim olursa olsun bu kurala uymakla yükümlü tutulmuştur. Kesin hükümlü hukuk metinleri (nasslar) pratikte herkesi bağlayıcıdır. Bir başka alternatifi düşünülemez. Aksi halde bu davranış bir isyan, emri koyana karşı gelme olarak nitelenmiştir.

İkinci grup hükümler ise müteşabih olarak adlandırılanlardır ki, bu da ya hiç anlamı verilemeyen, yorumunun yapılması çok güç olan kurallardır ki, hukuk alanında mesela Kur'anda böyle bir hüküm yoktur. O zaman o tür metinler inananlarca olduğu gibi kabul edilir. İkinci grup müteşabihler ise anlamı birkaç türlü olan metinlerdir, işte yoruma müsait olan bu normlarda hukukçu kendi metodu dahilindeki yorumuna göre bir içtihadda bulunur, ona göre amel ve hareket eyler. Bunda bir rahmet vardır. Zira muhatapların eli kolu bağlı tutulmamış, alternatifler aramaya koyulmaları bir bakıma emredilmiştir. Nitekim içtihadı tavsiye eyleyen hadis bunu gösterir.

"...Mallarından neyi harcayacaklarını sorarlar, de ki fazlası..."

(Bakara 2/215) ayetinde geçen fazla, neye göredir? Burada zekat ve nafaka açısından yoruma müsait bir durum vardır. Her fakih kendisine göre bir fazla kriteri ortaya koymaktadır. Her zamana göre bunlardan birisi geçerliliğini korur. Bu bir esnekliktir, bir kolaylıktır. Bugün içinde bulunduğumuz toplumlarda karşılaşılan temel sıkıntıların başında her şeyin metinlerle düzenlenmesi eğiliminin bulunuşu gelir.

-İslâm toplumlarında, geçmişten bugüne, hukukun üstünlüğü ilkesinin uygulamadaki durumu ne olmuştur? İslâm devletlerinin hukukî yapısına ve pratiğe yansıyan yönleriyle...

DENETİME ÖRNEKLER

Prof. ŞAFAK: Hukukun üstünlüğü ilkesi ta Nebi (a.s.) den bu yana müslüman toplumlarda eksiksiz uygulanmıştır. Nitekim Nebi (a.s.) "Hırsızlık eyleyen kızım Fatıma da olsa elini keserim." mübarek sözleri bunu ifade eylemez mi? Allah (c.c.) in ona "Nasıl emredildinse ona göre hareket eyle..." (Hud suresi 11/112) emri bunu göstermez mi? Halifeler iktidara geldiklerinde "Ben yanılırsam düzeltiniz. Hak'da devam edersem yardımcı olunuz. Haksızlığa maruz kalmış zayıf kimse, benim yanımda hakkını alana kadar sizin en güçlünüzdür. Haksızlık etmiş kimse de benim yanımda, ondan bu haksız davranışını önleyene kadar sizin en zayıfınızdır..." şeklindeki sözleri de Nebi (a.s.) den sonraki uygulamalardır. Orada yönetimin hukuka uygunluğunu yine kamuoyu desteklerdi. Ne var ki, etkin olanlar, halkın dili sayılan alimlerdi. "Ashab-ı hal ye'l-Akd" diye anılan yetenekli bilginler grubu toplumda en üst yöneticinin hukuka aykırı davranışlarını rey ve içtihatlarıyla dile getirir ve engellerlerdi. Bu konuda genel bir konsensüs söz konusudur. Osmanlılarda Müftiyü'l-Enamlar ve daha sonra da Şeyhu'l-İslâm olarak anılan büyük alimler ve makam sahipleri resmen bu denetimi sağlarlardı.

Evet bugün bir asırdır bu sahada uygulamalar söz konusu olmadığından işin fiiliyatı nasıldır? Bu nokta okuyucularca pek canlandırılamaz ama kitaplarımız pek çok örneklerle doludur. bakınız bir batılı devlet adamı ABD'deki demokrasi için ne diyor? "Demokrasi bugünkü anlamda yüz tane cahilin 99 tane bilgili kimseye üstünlüğüdür." Yani demek istediği gayet iyi anlaşılıyor, bizde halkoyundan bahsedenler veya "halkoyunu oluşturduk" diyenler bu üstünlüklerini sayısal olarak ispatlamaktadırlar. Ama hukukun üstünlüğünün sağlanılması için işte bu durum yetmiyor iktidarları ayakta tutabilmek için.

-Bir İslâm toplumunda "la yüs'el-Hareketleri sorgulanamaz" bir kişi var mıdır? Devlet başkanından sade vatandaşa kadar...

"LA YÜS'EL KİŞİ YOK"

Prof. ŞAFAK: İslâm dininde işlerin hem dünya yönü hem de ukba yönü olunca ve birbirine kaynaşmış bir vaziyette bulununca bu emirlerin ve işlerin muhatapları ve yükümlüleri nasıl olur da sorumsuz, dokunulmaz sayılır? Her halde en azından ilahî adalet karşısında bir sorumluluk vardır. Dünyadaki duruma gelince, orada da yine Kur'an'da ve hadislerde yer alan hükümler her açıdan kişilerin birbirlerine eşit olduğunu tekrarlamakta, yegane imtiyazın takva olduğu belirtilmektedir. Kardeşlik, tarak dişleri gibi olma vs. hükümler böyledir. Netice itibariyle Nebi (a.s.) den bir habeşî köleye kadar herkes sorumluluk hukuku bakımından birbirine eşittir. Eşit adalet ve yargılama kuralları karşısında yargılanırlar.

-İslâm hukuku ve yargı gücü, insanın ve toplumun bütün davranışlarını kuşatmış mıdır? Bir İslâm toplumunda ferdin re'sen yargılama hakkı var mıdır?

İSLÂM'IN ADALETİ MÜESSESELEŞMİŞTİR

Prof. ŞAFAK: İslâm'da her hak dağıtımı, adalet mekanizmasıyla, devlet kurum ve kuruluşlarıyla olmaktadır. Kur'an'a dikkat edilirse, bir karı-koca arası geçimsizlikte bile ihtilafın çözümü, iki tarafın belirleyeceği iki hakemin kararına vabestedir. Orada yani İslâm'da ihkak-ı hak diye bir müessese yoktur. Bu uygulama biçimi gayrı medenî toplumlarda ya da haksızlığın diz boyunu aştığı her çağ toplumunda görülür, iktidara, yöneticilere güveni kalmayan, itimadı sarsılanlar maalesef silaha sarılıp, dağlara çıkıp kendi zayi olan hakkını kendi eliyle almaya çalışmak ister. İşte anarşinin kökeninde bu yatar. İslâm yargılama hukuku ile ilgili eski ve yeni birçok kıymetli eserler vardır. Bunlar bize fazlasıyla ışık tutucudur. Mesela genel mahkemeler, mezalim mahkemeleri, muhtesiplik teşkilatı, hakem usulü vs. böyledir.

Burada ben şunu da belirtmek isterim. İslâm "...Adil olun zira takvaya en yakın olan o adalettir..."

(Maide 5/8) "Adaleti ayakta tutunuz.", "Adalet mülkün temelidir" hükümlerini ihtiva eder ama nasıl, ne tür kuruluşlarla bu ayakta tutulur? Onu toplumun ihtiyacına göre zaman gösterir. Mutlaka mahkemeler şöyle olur, böyle yargılar, iki hakimli, tek hakimli gibi bir sınırlama yoktur. Müesseselere esneklik tanınmıştır. Bir kere bu teşkilat kurulunca da herkes onun kararına boyun eğer, eğmek zorundadır. Bu mecburiyetten sapıldığı gün zulüm ve haksızlık başlar ve iktidarlar söner gider. Nitekim tarih bunun örnekleriyle doludur. Demek istediğim şudur: Bir üst yöneticiler yargı organlarını kurar ve bununla hukukun üstünlüğünü sağlamayı tasarlarlar ama kendilerini bunun dışında tutarlar, adalet karşısında bazı zırhlara bürünürlerse orada muvazene-i adaletten sözedilemez.

-Ülke yönetimini üstlenen kuvvetler sınıflamasına nasıl bakıyor İslâm? Bir denetleme hakkı söz konusu ise, kim kimi denetliyor?

KİM KİMİ DENETLİYOR?

Prof. ŞAFAK: Müslüman yönetimlerde geçmişte bir denetleme söz konusu idi ki, yukarıda buna bir ölçüde temas ettik. Bir kez daha söylenecek olursa, en üst yönetici hukuka saygılı olmazsa, çiğnerse bunu seçkin seçmenler heyeti (Ashab-ı hal ve'l-Akd) azledebilir. Fıkıh kitaplarında bunun teorisi ve bazı örnekleri sıralanır. Bir diğeri de şayet yönetim tamamen keyfîliğe dalarsa o zaman da daha yaygın bir biçimi olan hurûc aless-Sultan (yönetime karşı baş kaldırma) esası getirilmiştir. Ama bu hemen her akıl esen yerde olmamakta, bir kısım sıkı şartlara bağlanmaktadır. Emevîler, Abbasiler dönemlerinde ve Endülüs Emevileri ile Kuzey Afrikalı müslümanlar arasında bu tür olaylar ceryan etmiştir.

-Güç ve güçlü karşısında tek insanı koruyan supabları var mı İslâm'ın?

GÜÇLÜYE KARŞI YARGI GÜCÜ

Prof. ŞAFAK: Yine bu sorunuzun cevabında da biraz tekrar olacaktır. İslâm dininde güç ve güçlüye karşı kişileri koruyan güvencelerin başında yargılama usûlü gelmektedir. Bu güçlü kişi Padişah da olsa durum fark etmez. Nitekim böyle bir adalet düzeninin hüküm sürdüğü Osmanlılarda Avrupa'nın ezilen halkı İslâm adaletini tercih etmiştir. O adaletin hüküm sürdüğü toplumlarda batı tipi bir sömürgecilikten söz edilemez. Bir müessese olarak köleliğin İslâm'da varlığına takılanlar sanki müslüman toplumlarda kişilerin yarısının köle diğer yarısının da onların efendileri olduğunu sanırlar ve öyle de yazarlar, inanırlar. Ama köleliği kaldıran kendi düzenlerinde herkes hukuk metinlerine göre hürdür ama uygulamada ancak yönetimin belirlediği standartlar ölçüsünde hürdür. İşte azınlıkların yaşadığı zengin ülkelerin durumu.

Ayrıca isyan müessesesi, boykot ve buğzetme diğer bir kısım denetim yollarıdır.

-İhtilalle anayasa yapmak, İslâm hukuku açısından mümkün mü? Yani güçlü olan, kendi hukukunu dikte edebilir ve bu durum İslâm açısından ''geçerli" kabul edilir mi?

Prof. ŞAFAK: İhtilalle başa gelenin yasa koyması olabilir. Ama burada meşruiyet 1. sorunun cevabındaki duruma uyduğunda söz konusudur. Baştakiler kurallar koyabilir ama bunun genel çerçevesini asıl iki kaynak çizmiştir. Onlara uyma durumunda geçerliliği de söz konusudur. Emevilerde bir kısım yöneticiler ve haricîler vb.leri bunu denemişlerdir. Ama "şimdi yeller eser yerinde".

-Efendim, ahiret inancını bir hukukçu olarak değerlendirir misiniz? İslâm hukuku içinde, hukukun üstünlüğü ilkesi açısından ahiret inancı nasıl bir anlam ifade ediyor. Hukuk açısından bir eksiklik mi, mükemmeliyet mi bu?

AHİRET İNANCI ve HUKUK

Prof. ŞAFAK: Ahiret inancı asla bir pesimizm kaynağı gibi düşünülmemelidir. Bir kez yönetenler ne kadar makam ve mevki hırsına kapılsalar da sonunda ilahî adaletin söz konusu olacağı öbür dünyayı hatırına getirerek ne de olsa kendisini frenler. Bu duygudan mahrum olan yöneticiler işte esas onlar hoyrat insanlardır. Materyalist yönetimler bu bakımdandır ki, insan haklarına saygılı olmakta çok acımasızdır. Afrika'da, Afganistan'da, Bulgaristan'da vb. yerlerdeki yönetimler birer örnektir. "Kara toprağın üstü kadar altı da var" inancına sahip olanlar ne kadar haksızlıkla alûde olsa da bir gün aklını başına alır ve hakkı teslim eyler. Ama tüm mahrum olanlar dünyayı hem kendi başlarına hem de insanlığa dar eylerler. Yani ahiret inancı bir otokontrol vasıtasıdır.

Vatandaş planında ise bu inanç bu dünyada kişinin mücadele azmini kırmamalı, her şeyi, "öbür dünyada hesaplaşırız" diyerek ahirete bırakmamalıdır. Allah (c.c.) bu dünyada bize ne imkanlar vermişse onları denedikten sonra bir şey artık elimizden gelmiyorsa neticesini Yaratana havale ederiz. İşin başında esbaba sarılmadan hemence bir teslimiyet yerinde değildir. Bir kısım imkanlar varken bu imkanları kullanmadan böyle bir çaresizlik zaten güçlünün aradığı bir fırsattır.

Efendim, son olarak, zatıalinizden, insan hakları çerçevesine giren hususları madde başlıkları halinde belirtmenizi ve İslâm'da bunların durumunu tesbit etmenizi istirham edeceğiz.

İNSAN HAKLARININ KULLANILMASI

Prof. ŞAFAK: İnsan haklarının neler olduğunu soruyorsunuz? Ben bunun bir iki... şeklinde sıralanmasına taraftar değilim. Bir insan olarak, mahlukatın en şereflisi, en güzel kıvam üzere yaratılmışı olarak insan nelere layıksa işte onlar o insanın veya insanların en tabiî hakkıdır. Ama insan olarak illa da ben buna layık değilim diyor, kendisine tanınan o güzelim hakları hep kötüye kullanıyorsa, onun için de, öyle her insan hakkı denen şeyin hakkı olduğuna inanmıyorum. Hukukta bir kural vardır. "Kim ki, bir şeyi vaktinden evvel istical eyler ise mahrumiyetle muatep olur." (Mec.md.99). Onun için kişi haklarını lâyıkıyla kullanabiliyorsa o her şeye layıktır, başımızın tacıdır. Değilse ne verir ve ne tanırsanız tanıyın yine bir yarar sağlamaz. Yine de bazı hakları sıralayalım:

İnsan Hakları Evrensel Beyannamesine göre:

Eşitlik, vicdan ve din hürriyeti, kardeşlik (Md.1,2), ırk dil, din farklılığı gözetmeme (Md. 2), yaşama hakkı ve güvence (Md.3), kölelik ve köle ticaretinin yasaklığı (Md. 4), İşkence, zalimane muamele, haysiyet kırıcı cezalar yasak (Md.5), herkes hukukî kişiliğe sahiptir (Md.6), vs.vs. en iyisi İnsan Hakları Evrensel Beyannamesine bakmaktır. Burada yer alan hükümlerin pek çoğu zaten dinimizde var. Ama dünya genelinde buna imza koyanlar acaba ne derece bunlara uyuyorlar, önemli olan o.

-Teşekkür ederim efendim.

(*) "Mevrid-i nasda içtihada mesağ yoktur" (Mec.14)